Automatischer Ausschluss von Doppelangeboten unzulässig

01.03.2010 Mit Urteil vom 23. Dezember 2009 (Az.: Rs. C 376/08) stellte der EuGH klar, dass ein von der Vergabestelle vorgeschriebener genereller Ausschluss von Angeboten einer Bietergemeinschaft und von parallel dazu eingereichten Angeboten der mit der Bietergemeinschaft verbundenen Unternehmen eine diskriminierende Behandlung zum Nachteil dieser Form des Zusammenschlusses darstellt und damit nicht mit den europäischen Grundfreiheiten (Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit) im Einklang steht.
Dabei musste sich der EuGH in seinem Urteil mit zwei wichtigen Prinzipien des Vergaberechts beschäftigen, nämlich mit dem (europäischen) Gleichbehandlungsgrundsatz und einer Facette des Geheimwettbewerbs (§ 97 GWB sowie § 2 VOL/A, § 2 VOB/A, § 4 VOF). Insbesondere der Geheimwettbewerb ist wesentlich für die öffentliche Auftragsvergabe. Ein echter Wettbewerb kann nur dann entstehen, wenn jeder Unternehmer die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der konkurrierenden Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulationen anbietet.

In der Praxis sind jedoch durchaus Konstellationen denkbar, in denen es für ein Unternehmen aus nachvollziehbaren Gründen interessant ist, sowohl als Mitglied einer Bewerber- oder Bietergemeinschaft als auch als Einzelbieter, an derselben Ausschreibung teilzunehmen. Hierzu findet man in den Unterlagen der Vergabestellen oftmals Bestimmungen, dass solche Konstellationen (pauschal) unzulässig seien. Die zentralen Argumente für den Angebotsausschluss bilden dabei die Nichtwahrung des Geheimwettbewerbs und die Möglichkeit einer Absprache. Entscheidend ist dabei nicht das tatsächliche Vorhandensein einer Preisabsprache in Form einer ausdrücklichen Verständigung zwischen zwei Unternehmen in einem Vergabeverfahren. Es kann sich vielmehr auch um eine rein zufällige Überschneidung handeln. Denn regelmäßig wird eine bewusste Preisabsprache für den Auftraggeber nur schwer bis gar nicht zu beweisen sein, weswegen insoweit eine bewusste und unbewusste Preisabsprache rechtlich gleich zu behandeln sind.

Eine pauschale Ausschlussregelung ist auf Grund dieser EuGH Entscheidung nun aber nicht mehr vertretbar. Eine entsprechende Regelung müsse stets dahin gehend geprüft werden, ob sie über das legitime Ziel des Allgemeininteresses - nämlich Missstände hinsichtlich der Beachtung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz in den Verhaltensweisen der Bieter zu verhindern - hinaus gehe. Im hiesigen Fall hatte der Gerichtshof dies bejaht.

Vergabe-Tipp:

Ein öffentlicher Auftraggeber muss zukünftig in Anbetracht des europäischen Gleichheitsgrundsatzes stets jedes Doppelangebot daraufhin prüfen, ob die jeweilige Bietergemeinschaft oder die verbundenen Bieter im konkreten Fall wettbewerbswidrig handelten und ein Ausschluss sowohl des Einzelbieters als auch der Bietergemeinschaft gerechtfertigt ist. Darüber hinaus muss dem Einzelbieter beziehungsweise der Bietergemeinschaft seitens des öffentlichen Auftraggebers die Möglichkeit eingeräumt werden darzulegen, dass trotz Doppelangebot gerade keine wettbewerbswidrige Absprache vorliegt. Er muss sich hierfür gegebenenfalls auch auf einen Dialog mit dem Bieter beziehungsweise der Bietergemeinschaft einlassen. Kommt der Bieter dem nicht nach, führt dies gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. f) VOL/A (bzw. künftig: § 16 Abs. 3 lit. f) und § 19 EG Abs. 3 lit. f) VOL/A) zum Ausschluss seines Angebotes.

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