Das Vergabeverfahren kennt keine unverbindliche „Bitte“

18.11.2010 Nachdem die Vergabekammer Sachsen in ihrem Beschluss vom 20. April 2010 (Az. 1/SVK/008-10) bereits festgestellt hat, dass „Soll“-Vorgaben in Vergabeunterlagen als „Muss“ anzusehen sind und gerade nicht dazu führen, dass es in das Belieben des Bieters gestellt wird, ob er diese erfüllt oder nicht, äußerte sich nunmehr auch das Oberlandesgericht Rostock (Beschl. v. 30. Juni 2010, Az. 17 Verg 2/10) zu einer „höflichen“ Formulierung in Vergabeunterlagen.
Wird die Vorlage von Unterlagen lediglich erbeten, muss der Bieter die erbetenen Unterlagen gleichwohl vorlegen, da das Vergabeverfahren keine unverbindliche Bitte kennt. Eine solche Formulierung als Bitte ist auch weder unklar noch mehrdeutig, sondern einfach bloß höflicher als eine imperative Formulierung und somit stets als verbindliche Aufforderung zu verstehen.

Des Weiteren stellte das OLG Rostock in der genannten Entscheidung fest: Sind alle Angebote unvollständig, so hat der öffentliche Auftraggeber über die Aufhebung oder die Fortführung des Vergabeverfahrens zu entscheiden. Die fristgebundene Nachforderung von fehlenden Erklärungen bei allen Bietern ermöglicht eine transparente und diskriminierungsfreie Fortsetzung des Verfahrens. Ein solches Vorgehen ist daher nicht vergaberechtswidrig. Damit erkannte der Vergabesenat für das bis zur letzten Novellierung geltende Vergaberecht in einem so gelagerten Fall das für rechtmäßig an, was nunmehr aufgrund der Neufassung der Vergabe- und Vertragsordnungen ohnehin – und sogar noch weitreichender – geregelt ist: die Nachforderung von Erklärungen oder Nachweisen (vgl. etwa § 7 EG Abs. 13 und § 19 EG Abs. 2 VOL/A). Zwar entschied das OLG Rostock hier unter Geltung der VOB/A, für den Anwendungsbereich der VOL/A kann aber nichts anderes gelten.

Die Nachforderungsmöglichkeit besteht, wie der Entscheidung zu entnehmen ist, sogar ohne Rücksicht auf Wertungsstufen und Qualität der Unterlagen, wenngleich der Bundesgerichtshof auf „gleichwertige Mängel“ abstellt (Beschl. v. 26. September 2006, Az. X ZB 14/06). Aus Sicht der öffentlichen Auftraggeber und mit Blick auf die mittlerweile geltenden Vorschriften in den Vergabe- und Vertragsordnungen kann dem OLG Rostock insoweit nur gefolgt werden. Denn so kann eine eigentlich unnötige – und vor allem auch kosten- und zeitintensive – Wiederholung von Vergabeverfahren durchaus vermieden werden.


Vergabe-Tipp:

Hinsichtlich der verwendeten Formulierungen in Vergabeunterlagen sollten die Beschaffungsstellen darüber nachdenken, eine klarstellende Formulierung aufzunehmen, wie die Anforderungen und Vorgaben, vor allem in der Leistungsbeschreibung, zu verstehen sind: nämlich als verbindlich. Nur so kann vermieden werden, dass man einerseits (teilweise) untaugliche Angebote erhält, und andererseits unerfahrene Bieter unbeabsichtigt in die Irre führt.

Hinsichtlich der verschiedenen Nachforderungsmöglichkeiten von Erklärungen und Nachweisen sollten die Beschaffungsstellen in den Vergabeunterlagen festlegen, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang von diesen Möglichkeiten Gebrauch gemacht wird. Auf diese Weise lassen sich spätere Streitigkeiten und Diskussion hierüber vermeiden.
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