Eignung: Anzahl von Referenzen, nur „eigene“ Referenzen zulässig?

02.12.2010 In einem Vergabenachprüfungsverfahren hatte sich das OLG Koblenz (Az. 1 Verg 9/10) u.a. mit dem Problem zu befassen...
• ob es zulässig ist, geforderte Unternehmensreferenzen zahlenmäßig vorzugeben und
• von wem diese referenzierten Leistungen erbracht sein müssen.

Grundlage dieses Nachprüfungsverfahrens war ein Vergabeverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach VOB. Gleichwohl sind die generellen Aussagen zu Fragen der Eignung auch auf Verfahren nach VOL anwendbar.

„Sinn und Zweck des Teilnahmewettbewerbs ist die vorgezogene auftragsabhängige Eignungsprüfung. Es liegt schon in der Natur der Sache, dass grundsätzlich alle Unterlagen, die der Auftraggeber zwecks Durchführung der Eignungsprüfung anfordert, mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt werden müssen. Dementsprechend bestimmt der gemäß § 23 VgV hier noch anzuwendende § 8a Nr. 3 Satz 3 VOB/A-2006, dass die Eignung „anhand der mit dem Teilnahmeantrag vorgelegten Nachweise zu prüfen“ ist. Gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 4 Satz 2 VOB/A-2006 „ist zu verlangen, dass die Nachweise bereits mit dem Teilnahmeantrag vorgelegt werden“.
Aus dem Blickwinkel des Vergaberechts steht außer Zweifel, dass der Auftraggeber grundsätzlich berechtigt ist, von den Bewerbern zum Nachweis der Eignungskomponente „Erfahrung“ Angaben über die Ausführung von mit der zu vergebenden Leistung vergleichbaren Tätigkeiten zu verlangen (siehe auch § 8 Nr. 3 Abs. 1 Satz 1 lit. b VOB/A-2006). Gemeint sind damit unternehmensbezogene Referenzen, d. h. es kommt darauf an, ob die natürliche oder juristische Person, die sich um den Auftrag bewirbt, selbst bereits vergleichbare Leistungen erbracht hat.

Muss die ausschreibende Stelle jedoch feststellen, dass die Anzahl der abgegebenen Unternehmensreferenzen zahlenmäßig nicht der geforderten Anzahl entspricht, oder die Bedingungen nicht erfüllt werden, wonach die Vergleichbarkeit festgestellt werden soll, scheitert der Bieter an der formalen Eignungsprüfung. „Allein weil sie Nachweise nicht wie gefordert vorgelegt hat, ist sie rechtlich als ungeeignet anzusehen (VK Südbayern, Beschl. v. 21.04.2009, Az. Z3-3-3194-1-09-02/09).“ Problematisch kann dies für „Newcomer“ sein, die möglicherweise noch nicht über die ausreichende Anzahl entsprechender Referenzen verfügen. Hier besteht die Möglichkeit, als Nachunternehmer oder als Mitglied in einer Bewerber- / Bietergemeinschaft aufzutreten, um so für die Zukunft entsprechende Referenzen zu erlangen.

Weiter ist es grundsätzlich möglich, dass ein Bieter sich „Fremdreferenzen“ bedient, wenn es sich um „verwandte“ oder Vorgängerunternehmen handelt. Hierzu hat der Bewerber/Bieter jedoch (hier: im Teilnahmeantrag) entsprechende Angaben zu machen. Dies ist im Übrigen nur möglich, „…wenn eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern des jetzt auftretenden Unternehmens besteht (bejahend OLG Frankfurt v. 09.07.2010 - 11 Verg 5/10 - juris R.“ Trägt der Bieter hierzu nichts vor, können diese Referenzen dem Bieter als Unternehmensreferenzen nicht zugerechnet werden und er scheitert ebenfalls an der Hürde der formalen Eignungsprüfung.
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