Eignungsprüfung: Keine quantitative Beschränkung von geforderten Referenzen mehr möglich (?)

27.09.2012 In einem Beschwerdeverfahren, bei dem es aus Sicht der Beteiligten lediglich um die Frage der Rechtmäßigkeit einer Nachforderung ging,

äußerte sich das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf mit Beschluss vom 12. September 2012 (Az. VII-Verg 108/11) zu der Frage, ob seitens des öffentlichen Auftraggebers im Rahmen der Eignungsprüfung (hier: bei einem offenen Verfahren)

•die quantitative Beschränkung der eingeforderten Referenzen (hier: auf drei Stück) sowie
•die Nichtbeachtung/-wertung zusätzlicher – also nicht geforderter – Referenzen

vergaberechtlich zulässig ist.

Dies verneinte das OLG mit der Begründung, ein solches Vorgehen verstoße gegen vergabe-rechtliche Grundsätze, insbesondere gegen den Wettbewerbsgrundsatz aus § 97 Abs. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen). Die entsprechende Regelung des Auftraggebers habe einen abschreckenden Effekt auf die Bieter. Diese legen dann in der Regel nicht mehr als die geforderte Anzahl an Referenzen vor, um ihre Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit nachzuweisen. Daraus resultiere, dass die Eignungsprüfung durch den Auftraggeber auf einer schmalen Tatsachengrundlage erfolge.

Legen Bieter dagegen mehr als die geforderte Anzahl an Referenzen vor und werde nur die geforderte Anzahl an Referenzen (hier: drei) bewertet, werde der Eignungsprüfung durch den Auftraggeber fehlerhaft nicht der vollständige, mit dem Angebot unterbreitete Sachverhalt zu Grunde gelegt. Dieser Wertungsmangel werde dadurch verstärkt, dass nur die Referenzen berücksichtigt werden, die der Bieter mit den Nummern (hier:) 1, 2 und 3 bezeichnet hat.

Vergabe-Tipp

Diese Entscheidung vermag nicht nur rechtlich nicht zu überzeugen. Sie geht auch an der täglichen Arbeit der Vergabestellen vorbei. Damit steht nunmehr eine weitere Entscheidung einer Nachprüfungsinstanz im Raum, die die Beschaffungsrealität ausblendet und auf die operative Beschaffungspraxis der öffentlichen Auftraggeber fatale Auswirkungen haben könnte.

Nach § 7 EG Abs. 3 lit. a) VOL/A können – nicht: müssen – Vergabestellen Referenzen verlangen. Gleichwohl es sich nicht um einen „Freibrief“ für die Prüfung von Referenzen handelt, muss es doch dem Auftraggeber obliegen zu bestimmen, wann er einen Bieter als für seinen konkreten Auftrag geeignet hält. Und wenn er hierfür eine definierte Anzahl an Referenzen als ausreichend erachtet, dann ist dem so. Es obliegt dann den Bietern, die aus ihrer Sicht passendsten Referenzen vorzulegen.

Ein weiterer nicht zu unterschätzender Aspekt ist die effiziente, wirtschaftliche Verfahrensdurchführung. Eine nicht unwahrscheinliche Folge dieser Entscheidung ist, dass Wirtschaftsteilnehmer möglicherweise nunmehr so viele (halbwegs) passende Referenzen einreichen werden, wie möglich, um die eigenen Chancen zu erhöhen. Und diese müssen dann von den Vergabestellenmitarbeitern geprüft und bewertet werden; obwohl ihnen objektiv beispielsweise drei Referenzen für den Nachweis der Eignung genügen würden.

Es bleibt also nur zu hoffen, dass sich diese Auffassung nicht auf Dauer durchsetzt. Gleichwohl kann öffentlichen Auftraggebern, die im Zuständigkeitsbereich des OLG Düsseldorfs liegen, nur geraten werden, diese Entscheidung zumindest in ihre Entscheidungsfindung zur Eignungsprüfung einfließen zu lassen.
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