Entscheidung der Vergabekammer Bund zur Frage von Wettbewerbsvorteilen von Vorauftragnehmern

12.10.2010 In der Entscheidung zum Aktenzeichen VK 3 - 66 / 10 hatte die Vergabekammer Bund (Beschluss vom 16.07.2010) sich mit zwei Themenkomplexen zu befassen. Ein Bieter hatte sich im Rahmen eines VOF-Vergabeverfahrens für Wirtschaftsprüferleistungen erfolgreich dagegen gewandt, dass die Vergabestelle Eignungs- und Leistungskriterien miteinander vermischt hat.
In der Entscheidung zum Aktenzeichen VK 3 - 66 / 10 hatte die Vergabekammer Bund (Beschluss vom 16.07.2010) sich mit zwei Themenkomplexen zu befassen. Ein Bieter hatte sich im Rahmen eines VOF-Vergabeverfahrens für Wirtschaftsprüferleistungen erfolgreich dagegen gewandt, dass die Vergabestelle Eignungs- und Leistungskriterien miteinander vermischt hat. Dieser vergaberechtliche Fehler war hier besonders offenkundig, da die Vergabestelle eines der Zuschlagskriterien wie folgt festgelegt hatte: „Immobilienwirtschaftliches Know-how (Nachweise bereits im Rahmen des Teilnahmeantrages erbracht)“. Sie bezog sich also bei der Leistungsbewertung explizit auf bereits im Rahmen der Eignungsfeststellung geprüfte Kriterien. Die Vergabekammer Bund (VK Bund) bestätigt somit auch für den VOF-Bereich die ständige Rechtsprechung, wonach die deckungsgleiche Verwendung der bereits der Eignungsprüfung zugrunde gelegten Kriterien im Rahmen der Leistungsbewertung einen Verstoß gegen das Gebot der Trennung von Eignungs- und Zuschlagskriterien darstellt.

Darüber hinaus äußerte die VK Bund sich zur Frage der Notwendigkeit eines Ausschlusses eines Bieters wegen seiner Vorauftragnehmereigenschaft. Dieser Fall ist von der in § 6 der VOF geregelten Fragestellung der Projektantenproblematik (ein Bieter hat die Vergabestelle bei der Planung des Vergabeverfahrens beraten) abzugrenzen. Hier geht es um die sehr häufige Konstellation, dass ein Bieter sich beteiligt, der gleichartige Leistungen bereits als Vorauftragnehmer erbracht hat. Im Ergebnis entschied die Vergabekammer Bund, dass der betreffende Bieter nicht wegen Vorbefasstheit auszuschließen ist.

Ein Informationsvorsprung des Vorauftragnehmers vor Wettbewerbern muss hier zwar festgestellt werden, da dieser Gegebenheiten bei dem Auftraggeber bereits kennt. Dies sei gemäß der VK Bund allerdings in Bezug auf den Vorauftragnehmer immer der Fall, wenn ein Auftraggeber einen Auftrag nach Ablauf der Vertragslaufzeit durch Neuausschreibung in den Wettbewerb gebe. Ein generelles Bewerbungsverbot des bisherigen Auftragnehmers könne daraus aber nicht abgeleitet werden. Die VK Bund bezieht sich auf die Rechtsprechung, wonach ein Unternehmen, das einen Informationsvorsprung vor den übrigen Bietern hat, zur Einreichung eines Angebots grundsätzlich zuzulassen ist, es sei denn der Vorsprung lässt sich nicht durch geeignete Maßnahmen zum Schutze der anderen Bieter (z. B. Informationserteilung) ausgleichen (vgl. EuGH, Urteil v. 3. März 2005, Rs. C - 34/03; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 4. Mai 2009, Verg 68/08; Beschluss v. 13. August 2008, Verg 28/08). Ein solcher Ausgleich hat hier nach Auffassung der VK Bund stattgefunden, weil die Vergabestelle allen Bewerbern im Verfahren eine Reihe von Zusatzinformationen hat zukommen lassen, wie etwa Durchschnittswerte zu Stundenaufwänden aus den letzten Jahren oder eine Kurzfassung des Jahresabschlussberichtes aus dem Vorjahr. Weiterhin ist auch eine diskriminierungsfreie Bewertung erfolgt, weil der Vorauftragnehmer auch sein Vorgehenskonzept für neue Geschäftsschwerpunkte darzustellen hatte. Durch diese Maßnahmen ist nach Überzeugung der VK Bund ein etwaiger Informationsvorsprung des Vorauftragnehmers ausgeglichen worden.

Für die Vergabepraxis kommt es aufgrund dieser Entscheidung zu mehr Sicherheit beim Umgang mit Vorauftragnehmern. Einerseits wird deutlich klargestellt, dass ein Informationsvorsprung in dieser Konstellation unvermeidbar ist. Zum anderen kann man beispielhaft sehen, dass – ähnlich wie bei der Projektantenproblematik – ein Ausgleich des Informationsvorsprungs durch passende Maßnahmen erfolgen kann.
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