Eröffnung eines Insolvenzverfahrens macht Eignungsprüfung im Einzelfall nicht überflüssig

27.03.2013 In seiner Entscheidung vom 2. Mai 2012 (Az.: Verg 68/11) hatte sich das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf mit dem Ausschluss eines Bieters aufgrund der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über sein Vermögen auseinanderzusetzen.
Nach § 6 Abs. 5 lit. a, § 6 EG Abs. 6 lit. a VOL/A können Bewerber nach dem Ermessen des öffentlichen Auftraggebers vom Wettbewerb (als ungeeignet) ausgeschlossen werden, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist.

Die Vorschriften machen nach der Auffassung des OLG eine Prüfung der Eignung des betreffenden Bewerbers oder Bieters im einzelnen Fall jedoch nicht überflüssig.

Ob der Auftraggeber von einer solchen Prüfung absehen kann, indem er - wie im streitgegenständlichen Fall - sein Ermessen vorab in der Weise generalisierend betätigt, dass von Insolvenz betroffene Unternehmen ohne jede weitere, am einzelnen Fall orientierte Befassung mit der Eignung und gegebenenfalls Aufklärung vom Wettbewerb ausgeschlossen werden, sei zweifelhaft, so der erkennende Senat.

Ziel des Insolvenzverfahrens sei es - mindestens gleichberechtigt neben einer Verwertung des Schuldnervermögens - zur Befriedigung der Gläubiger auch die Erhaltung des betroffenen Unternehmens durch eine Regelung, die im Insolvenzplan getroffen wird (vgl. § 1 Satz 1, §§ 217 ff. der Insolvenzordnung).

Das Beispiel des im zu entscheidende Fall in Insolvenz gefallenen Unternehmens zeigte, dass es nach Maßgabe eines vom Gericht bestätigten Insolvenzplans durchaus Fallgestaltungen geben kann, in denen auch nach Eintritt von Insolvenz die Eignung (Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit) zu bejahen sein kann. Dies hat der Auftraggeber bei seiner vorweggenommenen Ermessensausübung ersichtlich nicht bedacht, wie überhaupt die von ihm insoweit angestellten Ermessenserwägungen in der Vergabeakte nicht dokumentiert worden sind. (Erst durch Schriftsätze im Beschwerdeverfahren hat der Auftraggeber diesbezügliche - wenn auch in der Sache nicht ausreichende - Gründe nachgeschoben.)

Vergabe-Tipp

Das OLG Düsseldorf zeigt in seiner Entscheidung deutlich auf, wie wichtig es ist, als öffentlicher Auftraggeber einerseits das zugestandene Ermessen tatsächlich und fehlerfrei auszuüben, und dies andererseits auch entsprechend in der Vergabeakte zu dokumentieren.

Diverse Vorschriften des Vergaberechts bestimmen, dass der öffentliche Auftraggeber eine bestimmte Entscheidung treffen „kann“. Diese „kann“-Vorschriften bedeuten in der Regel, dass dadurch ein Ermessen eingeräumt wird, welches auch auszuüben ist. Als Ermessensfehler kommen in Betracht ein Ermessensnichtgebrauch, -fehlgebrauch, -defizit und eine Ermessenüberschreitung.

Sämtliche Ermessensentscheidungen – sei es wie im o.g. Fall beim Ausschluss eines Bewerbers/Bieters oder etwa bei der Bewertung von Teilnahmeanträgen/Angeboten – sind zu dokumentieren und dem Betroffenen ggf. auch darzulegen. Ein bloßer Hinweis oder sonstige Leerformeln genügen dieser Anforderung nicht.
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