Gesamtvergabe vs. Losaufteilung

17.03.2011 Anhaltspunkt für den Auftragswertanteil eines Fachloses
„Eine zu große Zersplitterung des Angebots ist dem Auftraggeber nicht zuzumuten, wenn eine Gesamtvergabe aus wirtschaftlichen Gründen gerechtfertigt ist.“ Dies stellte das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf in seinem Beschluss vom 12. Januar 2011 (Az.: Verg 63/10) fest und führte damit seine Rechtsprechung zur Losaufteilung (vgl. Beschluss v. 22. Oktober 2009, Az.: VII-Verg 25/09) und den dem Auftraggeber insoweit zustehenden Beurteilungsspielraum (vgl. Beschluss v. 25. November 2009, Az.: VII-Verg 27/09) fort.

Ungewiss bleibt für den öffentlichen Auftraggeber bei dieser Formulierung aber nach wie vor, wann solche, ein Abweichen von dem in § 97 Abs. 3 Satz 2 und 3 GWB und § 2 EG Abs. 2 VOL/A verankerten Grundsatz der Losvergabe rechtfertigende, „wirtschaftliche Gründe“ vorliegen? In den Gründen seiner Entscheidung vom 12. Januar 2011 hat das OLG Düsseldorf den öffentlichen Auftraggebern nunmehr eine Entscheidungshilfe beziehungsweise einen Anhaltspunkt in quantitativer Hinsicht für die Beurteilung solcher Sachverhalte an die Hand gegeben. Im zu entscheidenden Fall führte das Gericht aus: „Der Gesamtwert der ausgeschriebenen Leistungen betrug [...]. Die Glasreinigung [laut Antragstellerin der zu Unrecht nicht abgetrennte Leistungsteil, Anm. d. Verfassers] machte davon weniger als 1/20 aus. [...] ein solch gebildetes Los [wäre] wertmäßig von weit untergeordneter Bedeutung gewesen.“

Ein anderer interessanter Aspekt dieser Entscheidung ist die getroffene Feststellung des OLG hinsichtlich der unterbliebenen Dokumentation über die unterlassene Losbildung. Das Gericht erkannte, dass dieses Verhalten nicht zu einem (vorläufigen) Erfolg des Nachprüfungsantrags der Antragstellerin führt. Der Auftraggeber wäre nämlich nicht gehindert, bei einer wegen des Dokumentationsmangels angeordneten Aufhebung oder Wiederholung des Vergabeverfahrens erneut von einer Fachlosbildung abzusehen (allerdings bei nunmehr ordnungsgemäßer Dokumentation), weil seine Entscheidung in der Sache nicht zu beanstanden sei. Von daher sei eine Aufhebung in einer derartigen Fallkonstellation wegen unterlassener rechtzeitiger Dokumentation in Anlehnung an § 114 der Verwaltungsgerichtsordnung dann nicht veranlasst, wenn die - inhaltlich überzeugende - Begründung im Verlaufe des Nachprüfungsverfahrens nachgeholt wird.

Vergabe-Tipp

Öffentliche Auftraggeber können sich nunmehr bei der Entscheidung darüber, ob eine zu beschaffende Leistung in Fachlose aufzuteilen ist oder aus wirtschaftlichen Gründen ausnahmsweise eine Gesamtvergabe durchgeführt werden kann, an der Grenze von 5 % für den fraglichen Auftragswertanteil orientieren. Unterhalb dieser Schwelle liegt jedenfalls eine unzumutbare Zersplitterung vor.
Hinsichtlich der oben beschriebenen Folgerungen bei Dokumentationsmängeln kann den öffentlichen Auftraggebern nur geraten werden, auch weiterhin alle Schritte und Entscheidungen im Vergabeverfahren zeitnah und hinreichend in der Vergabeakte festzuhalten. Dies schon aus der Verpflichtung der Verwaltung zu ordnungsgemäßen Handeln heraus, aber auch in Anbetracht einer möglichen anteiligen Kostentragungspflicht in einem etwaigen Nachprüfungsverfahren (vgl. § 128 Abs. 3 Satz 2 GWB).
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