Kostenerstattungsanspruch des Bieters aus vorvertraglichem Schuldverhältnis

03.01.2011 In seiner Entscheidung vom 28. Oktober 2010 (Az.: 1 U 52/10) folgte das Oberlandesgericht (OLG) Naumburg einem Urteil des Bundesgerichtshof (BGH) vom 27. November 2007 (Az.: X ZR 18/07) und stellte fest, dass einem Bieter...
...ein Anspruch auf Erstattung ihm entstandener Kosten aus dem Rechtsinstitut der culpa in contrahendo (c.i.c. = schuldhafte Verletzung von Pflichten aus einem vorvertraglichen Vertrauensverhältnis) zustehen kann, wenn er sich ohne Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens nicht oder nicht wie geschehen an diesem beteiligt hätte.

Für die Begründung eines solchen Anspruchs auf Ersatz des (negativen) Vertrauensschadens - d. h. der Bieter ist so zu stellen, als ob er sich nicht an dem Vergabeverfahren beteiligt hätte - aus dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahendo (§§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB) verlangt der Bundesgerichtshof (a.a.O.) - und mithin auch das OLG Naumburg - ausdrücklich Feststellungen dazu, dass sich der Anspruchsteller in Kenntnis der Fehlerhaftigkeit der Ausschreibung nicht an dieser beteiligt hätte. Die Darlegungs- und Beweislast hierfür liegt beim Anspruchsteller.

Der Bundesgerichtshof hält es auch nicht für zwingend (wirtschaftlich nicht einmal naheliegend), dass ein potenzieller Bieter von der Beteiligung an einem Verfahren absieht, nur weil er Mängel des Verfahrens erkannt hat. Einen Anspruch hält er aber nur dann für begründet, wenn ein potenzieller Bieter auf den erkannten Vergabemangel mit einer entsprechenden Rüge in einem Vergabenachprüfungsverfahren reagiert. Der BGH hält es sogar für haftungsbegründend, wenn hypothetisch davon ausgegangen werden kann, dass sich ein potenzieller Bieter so verhält.

Im hier zu entscheidenden Fall hatte die Klägerin durchgängig die „richtigen“ Fehler gegenüber der Beklagten gerügt. Ein erstes Vergabenachprüfungsverfahren hatte die Klägerin nach dem rechtlichen Hinweis auf die Unzulässigkeit zurückgenommen. Sie hatte (aber) sodann ihr - verspätetes - Angebot ersichtlich nur deshalb abgegeben, um sich die Möglichkeit des Primärrechtsschutzes zu erhalten. Die Klägerin hat sich mithin nicht nur hypothetisch im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verhalten, sondern tatsächlich. Sie drang daher mit ihrer Klage durch und der öffentliche Auftraggeber wurde zum Ersatz der geltend gemachten Rechtsanwaltskosten (für die Unterstützung zur Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens) verurteilt.


Vergabe-Tipp:

Diese Entscheidung stellt klar, was rechtlich offensichtlich ist: Öffentliche Auftraggeber haben bei Missachtung des Vergaberechts nicht nur „klassisch vergaberechtliche“ Konsequenzen zu fürchten, wie etwa die Verzögerung oder Aufhebung eines Vergabeverfahrens oder den Schadenersatzanspruch der Bieter aus § 126 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Bei schuldhafter Verletzung von Pflichten aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis – wie es die Einleitung eines Vergabeverfahrens gegenüber potentiellen Bietern begründet – kann der öffentliche Auftraggeber ebenfalls zur Schadensersatzleistung verpflichtet sein, beispielsweise für Rechtsberatungskosten wie im hiesigen Fall, oder etwa für die Kosten zur Erstellung eines Angebotes.
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