(Mehr oder weniger) Neues zur Bietergemeinschaft

05.05.2014 § 7 EG Abs. 9 VOL/A bestimmt bzgl. des Nachweises der Eignung, dass sich ein Unternehmen, auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft zum Nachweis der Leistungsfähigkeit und Fachkunde der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen darf. Die Zulässigkeit von Bietergemeinschaft wird also vorausgesetzt.
Gleichwohl hat das Thema „Bietergemeinschaft“ die vergaberechtlichen Nachprüfungsinstanzen, also die Vergabekammern und Vergabesenate der Oberlandesgerichte (OLG), zuletzt in verschiedenen Facetten beschäftigt. Die jeweiligen Sachverhalte vermitteln dabei den Eindruck, dass die Bildung einer Bietergemeinschaft durchaus kreativ genutzt wird.

Grundsätzliches verbot von Bietergemeinschaften?
So stellte etwa das OLG Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 17. Februar 2014 (Az.: Verg 2/14), dass Unternehmen, die eine Bietergemeinschaft eingehen, eine Vereinbarung treffen, die eine Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken kann und die deswegen verboten ist.

Dabei seien Bietergemeinschaften zwischen Unternehmen unterschiedlicher Branchen kartellrechtlich eher unbedenklich, weil diese zueinander regelmäßig in keinem aktuellen oder potenziellen Wettbewerbsverhältnis stehen. Bietergemeinschaften zwischen branchenangehörigen Unternehmen sind wettbewerbsunschädlich, sofern die Beteiligten jeder für sich mit Blick auf Kapazitäten, Technik und/oder fachliche Kenntnisse nicht leistungsfähig sind und erst die Bietergemeinschaft sie in die Lage versetzt, sich zu beteiligen.

Noch extremer sah dies das Kammergericht (KG) Berlin an (Beschl. vom 24. Oktober 2013, Az.: Verg 11/13) und erhob quasi die Unzulässigkeit einer Bietergemeinschaft zum Grundsatz. Denn das Eingehen einer Bietergemeinschaft erfülle ohne Weiteres den Tatbestand einer Abrede bzw. Vereinbarung im Sinne von § 1 GWB. Das Ausnutzen von Synergiepotenzialen als Grund für das Eingehen einer Bietergemeinschaft lasse den Verstoß hiergegen auch nicht entfallen.

In Anbetracht der Regelung der Vergabe- und Vertragsordnung erscheint jedenfalls der Beschluss des KG als ebenso überzogen wie mittelstandsfeindlich.

„Bäumchen wechsle Dich“ contra Loslimitierung
In einem anderen Fall bewarben sich zwei Unternehmen – trotz Loslimitierung – als „Bietergemeinschaft A“ auf Los 1 und als „Bietergemeinschaft B“ auf Los 2, also lediglich mit unterschiedlicher Bezeichnung/Firma, um im Ergebnis (doch) beide Lose gemeinsam beauftragt zu bekommen.

Dieses – zugegeben kreative – Vorgehen sah das KG Berlin in seiner Entscheidung vom 24. Oktober 2013 (Az.: Verg 11/13) als unzulässige Umgehung der Loslimitierung an, da der Zweck der losweisen Vergabe vereitelt würde.

Vergabe-Tipp

Mit der Bildung von Bietergemeinschaften wie auch dem Einsatz von Nachunternehmern eröffnet das Vergaberecht – ganz im Sinne der Berücksichtigung mittelständischer Interessen (vgl. § 97 Abs. 3 Satz 1 GWB – den Wirtschaftsteilnehmern vielgestaltige Möglichkeiten, sich am Wettbewerb um – auch komplexe – öffentliche Aufträge zu beteiligen. Trotz aller Kreativität und Findigkeit der Vertriebs-beauftragten bzw. Angebotsverantwortlichen, sollte man als Unternehmen jedoch trotzdem die Grenzen des rechtlich Möglichen nicht aus den Augen verlieren.

Daher: Im Zweifel lieber nochmal nachfragen. Und bitte nicht vergessen: Auch Freiberufler sind Dritte im Sinne der Nachunternehmerschaft und von Bietergemeinschaften.
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