Nachforderung steht im Ermessen des Auftraggebers

18.10.2011 Bekanntermaßen wurden mit der letzten Novellierung der Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen – Teil A (VOL/A) Vorschriften zur Möglichkeit der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen eingeführt. Es handelt sich dabei um § 16 Abs. 2 Satz 1, § 7 EG Abs. 13 und § 19 EG Abs. 2 Satz 1 VOL/A. In letzterer Vorschrift heißt es wortwörtlich:

„Erklärungen und Nachweise, die auf Anforderung der Auftraggeber bis zum Ablauf der Angebotsfrist nicht vorgelegt wurden, können bis zum Ablauf einer zu bestimmenden Nachfrist nachgefordert werden.“

Hinsichtlich der Anwendung dieser Vorschrift wurde in der vergaberechtlichen Literatur bis dato diskutiert, wie denn das Wort „können“ zu verstehen sei.

Eine Meinung ist der Ansicht, es läge eine Ermessensreduzierung auf Null – mindestens aber ein intendiertes Ermessen – vor. Dies hätte zur Folge, dass öffentliche Auftraggeber grundsätzlich zur Nachforderung verpflichtet seien und nur in begründeten Ausnahmefällen davon abweichen dürften.

Das Oberlandesgericht (OLG) Brandenburg hat nunmehr in seiner Entscheidung vom 20. September 2011 (Az. Verg W 11/11) klargestellt, dass dem zuvor Gesagten der klare Wortlaut des § 19 EG Abs. 2 VOL/A entgegensteht. Das Wort "kann" räumt einem Auftraggeber im Vergaberecht Ermessen ein. Er wird nicht zur Vornahme von Handlungen verpflichtet. Eine Verpflichtung hierzu ergibt sich auch nicht etwa aus dem Umstand, dass die entsprechende Regelung im Bereich der Bauaufträge (§ 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A) den Auftraggeber zwingt, fehlende Erklärungen oder Nachweise nachzuverlangen. Der Auftraggeber kann also im Bereich der VOL/A ein unvollständiges Angebot von der Wertung ausschließen, ohne von der Nachforderungsmöglichkeit Gebrauch zu machen. Der Umstand, dass in der Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen nach Ablauf der Angebotsfrist naturgemäß eine Ungleichbehandlung der Bieter liegt, wenn es Bieter gibt, die fristgerecht alle geforderten Erklärungen und Nachweise vorgelegt haben, spricht im Übrigen auch gegen eine Auslegung dahingehend, dass fehlende Erklärungen und Nachweise zwingend nachzufordern sind. Dies deckt sich mit der auch von den Referenten im Rahmen des entsprechenden Fachforums der diesjährigen „Fachtagung IT-Beschaffung“ vertretenen Ansicht.

Nach Auffassung des Verfassers kann für die §§ 16 Abs. 2 Satz 1 und 7 EG Abs. 13 auch nichts anderes gelten.

Vergabe-Tipp

Die Entscheidung des OLG Brandenburg ist zu begrüßen, zumal für die erwähnte Gegenauffassung stichhaltige, schlüssige Gründe nicht ersichtlich sind. Öffentliche Auftraggeber haben mithin im Bereich der VOL/A ein Ermessen, ob sie Erklärungen und Nachweise nachfordern, oder nicht. Insoweit gilt es aber in der Praxis Folgendes zu beachten:
Sollten die Vergabeunterlagen Regelungen zum Nachfordern von Erklärungen und Nachweise enthalten, so sind diese für die Vergabestelle bindend, da eine (grundsätzliche) Entscheidung zur Nachforderung bereits getroffen wurde. Ein Rückgriff auf die Regelungen der VOL/A ist dann nicht mehr möglich, die Vergabestelle muss sich an ihren Verfahrensbestimmungen messen lassen.
Des Weiteren steht die Nachforderungsmöglichkeit in einem Spannungsverhältnis zum vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgebot. Wenn sich also ein Auftraggeber entscheidet nachzufordern, dann bei allen Bewerbern/Bietern und nicht nur bei „ausgesuchten“.
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