Pflicht zur Nachforderung von Erklärungen und Nachweisen im VOF-Verfahren

18.12.2012 Nach seiner fragwürdigen Entscheidung zur quantitativen Beschränkung vom Auftraggeber geforderter Referenzen (vgl. Vergabeticker vom 27.09.2012) watet das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf nunmehr mit einer weiteren kuriosen Entscheidung auf.
In seinem Beschluss vom 7. November 2012 (Az. Verg 12/12), bei dem es um die Nachforderung fehlender Preisangaben in einem VOF-Verfahren ging, entschied der erkennende Senat, dass die Vorschrift des § 11 Abs. 3 VOF dem öffentlichen Auftraggeber diesbezüglich kein Ermessen einräume.

Das Wort "können" beziehe sich nicht auf den Auftraggeber, sondern auf den Bieter. Dieser könne fehlende Erklärungen bei einem entsprechenden Verlangen des Auftraggebers nachreichen. Der Auftraggeber hingegen sei - wie auch im Anwendungsbereich des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A - nach dem Wortlaut der Vorschrift verpflichtet, (hier) fehlende Preisangaben beim Bieter nachzufordern. Dies sollte dann entsprechend gelten für sonstige Erklärungen und Nachweise.

In Anbetracht dieser Rechtsauffassung geht die weitere Feststellung, dass „Erklärungen und Nachweise“ in § 3 Abs. 3 VOF auch Preisangaben umfasst, fast unter.

Auch wenn die besagte Regelung, anders als die diesbezüglichen Vorschriften der VOB/A und der VOL/A, fehlende Preisangaben nicht ausdrücklich erwähnt, sondern nur fehlende Erklärungen und Nachweise aufführt, umfasse der weit auszulegende Begriff der "fehlenden" Erklärungen angesichts des grundsätzlich großen Spielraums im Verhandlungsverfahren nach der VOF, welches es dem Auftraggeber überlasse, wie er das Verfahren im einzelnen gestaltet, auch fehlende Preis-angaben, so das OLG in seiner Begründung. Die in die VOF-2009 neu aufgenommene Vorschrift solle zudem verhindern, dass möglicherweise attraktive Angebote nur wegen des Fehlens einer Erklärung zwingend ausgeschlossen würden und folglich der Wettbewerb übermäßig eingeschränkt werde.

Vergabe-Tipp

Die Entscheidung vermag nicht zu überzeugen. Auch wenn die Vergabe- und Vertragsordnungen durch unterschiedliche Gremien erarbeitet werden, so hilft der Vergleich der jeweiligen Formulierungen zur Nachforderung hier doch weiter. Die VOB/A formuliert ausdrücklich im Imperativ („[…] verlangt […] nach.“). Die VOL/A und die VOF hingegen wählen bewusst die Formulierung „[…] können nachgefordert“ bzw. „nachgereicht“ werden.“ Dass das „können“ der VOL/A dem Auftraggeber ein vollumfängliches Ermessen einräumt, ist mittlerweile auch in der Rechtsprechung – zu recht – anerkannt. Es ist nicht ersichtlich, warum das „können“ der VOF anders zu beurteilen sein soll. Auch die Argumentation des OLG, das „nachreichen“ der VOF richte sich – anders als das „nachfordern“ der VOL/A und VOB/A – an den Bieter, überzeugt nicht. Der Bieter hat immer die Wahl, ob er nachgeforderte Angaben einreicht, oder nicht (mit der Folge eines möglichen Ausschlusses). Es macht also nur Sinn, hier ein Ermessen des Auftraggebers zu sehen.

Des Weiteren bestätigt das OLG einerseits den „großen Spielraum im Verhandlungsverfahren der VOF“, widerspricht sich insoweit aber selbst im gleichen Zuge was die Nachforderungsregelung anbelangt.

Folgt man also der Entscheidung des OLG – die dann auch für § 5 Abs. 3 VOF im Teilnahmewettbewerb entsprechend gelten muss – so kommt auf die Auftraggeber eine Menge Arbeit zu. Eine weitere Entscheidung im Sinne der Bieter, die argumentativ fehlgeht und die tägliche Arbeit der Vergabestellen gänzlich außer Acht lässt.
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