Produktabfrage im Wege der Aufklärung ist zulässig und konkretisiert das Angebot

03.06.2014 In seinem Beschluss vom 10. April 2014 (Az.: Verg 1/14) stellte das Oberlandesgericht (OLG) München klar, dass das Vorgehen einer Vergabestelle, die Leistung in der Form auszuschreiben, dass keine Typen- und Fabrikate abgefragt werden und die konkrete Produktabfrage im Rahmen der Aufklärung erfolgt, nicht zu beanstanden sei.
Die Vergabestelle dürfe demnach im Rahmen der Aufklärung zur Konkretisierung des Angebots, die (so hier) entsprechenden Produktdatenblätter anfordern.

Zwar darf der öffentliche Auftraggeber nach § 15 EG Absatz 1 VOB/A nach Öffnung der Angebote nur über bestimmte Gegenstände Aufklärung verlangen, welche abschließend aufgezählt sind. Dies läge daran, dass § 15 EG VOB/A lediglich der weiteren Information und Aufklärung diene, nicht aber der Abänderung eines einmal eingereichten Angebotes. (Anm.: Eine entsprechende Einschränkung gibt es in § 18 EG VOL/A nicht.)

Doch gerade dann, wenn der Auftraggeber die Ausschreibung produktneutral und ohne Abfrage von Fabrikaten gestaltet hat, bestehe für ihn ein ureigenes Interesse an der Information über das angebotene Produkt, um sich mit dem konkreten Inhalt der abgegebenen Angebote vertraut zu machen und eine Vergleichbarkeit der Angebote herzustellen und um überprüfen zu können, ob das vom jeweiligen Bieter seinem Angebot zugrunde gelegte Produkt der Leistungsbeschreibung auch tatsächlich entspricht.

Durch die Konkretisierung des Angebotes werde zudem vermieden, dass die Frage, ob die erbrachte Leistung leistungsbeschreibungskonform ist, in das Stadium der Vertragserfüllung verlagert wird.
Sofern der öffentliche Auftraggeber die Fabrikate und Typen der angebotene Produkte abfragt und der Bieter die entsprechenden Produktblätter wie im zu entscheidenden Fall vorlegt, lege er sein Angebot auf diese Fabrikate und Produkte fest. Denn es handele sich bei der Konkretisierung grundsätzlich nicht um eine unverbindliche Darstellung, wie der Bieter die Leistung beispielsweise erbringen will, sondern um eine verbindliche Festlegung seines insoweit noch nicht konkretisierten Angebotes.

Dies ergebe sich aus dem Sinn und Zweck der Aufklärung, die der Ermittlung des Angebotsinhalts und nicht einer beispielhaften Darstellung der Leistungserbringung diene. Jegliche Aufklärung wäre sinnlos, wenn der Bieter nachträglich erklären könnte, er wolle das von ihm benannte Produkt gar nicht liefern, sondern ein anderes Produkt mittlerer Art und Güte. Bei einer hersteller- und produktneutralen Ausschreibung werde zwar grundsätzlich die Lieferung eines Gerätes mittlerer Art und Güte gemäß § 243 BGB geschuldet, doch trifft dies nicht mehr zu, wenn der Bieter im Rahmen der Aufklärung den Leistungsgegenstand konkretisiert hat.

Vergabe-Tipp

Der Auftraggeber ist im Rahmen einer produktneutralen Ausschreibung mithin berechtigt, vom Bieter die konkrete Angabe der Fabrikatsbezeichnung zu fordern. Dies ist sowohl schriftlich als auch in mündlichen Aufklärungsgesprächen möglich. Eine solche Vorgehensweise stellt weder eine unzulässige Verhandlung noch eine Änderung des bisherigen Angebots dar.

Nicht anders verhält es sich bei funktionalen Leistungsbeschreibungen. In diesen werden von den Bietern häufig unterschiedliche Lösungsvorschläge angeboten, die einen erhöhten Aufklärungsbedarf mit sich bringen (können). Hier ist der Auftraggeber ebenso berechtigt, Details der Lösung abzufragen, die das Angebot wiederrum konkretisieren.

In Ansehung der Schwierigkeiten, die einer dem Vergabeverfahren nachgelagerten zivilrechtlichen Streitigkeit über den Leistungsinhalt innewohnen, ist die Aufklärung daher ein probates Mittel, um unliebsame Überraschungen nach Zuschlag zu vermeiden.
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