Verzögerungskosten – Auftraggeber trägt das Vergabeverfahrensrisiko

01.06.2009 Der Bundesgerichtshof (BGH, Urteil vom 11.05.2009 - VII ZR 11/08) hatte die Frage zu beantworten, ob dem Auftragnehmer nach einem verzögerten Vergabeverfahren ein Mehrvergütungsanspruch aus einer Bauzeitverschiebung zustehen kann, soweit sich die Preise für Materialkosten bis zum Ausführungsbeginn verteuert haben.
Gemäß § 102 f. GWB kann auch ein im Vergabeverfahren unterlegener Bieter ein Nachprüfungsverfahren anstrengen. Bis zum Abschluss des Nachprüfungsverfahrens darf der Auftraggeber grundsätzlich keinen Zuschlag erteilen. Dieses führt in der Praxis dazu, dass sich die Ausführungszeiten der zu vergebenden Leistungen verschieben können, was insbesondere in Projekten mit vorher festgelegten Leistungszeiten zur Folge haben kann, dass zur Ausführung der Leistung notwendige Ressourcen im Beschaffungspreis für den Auftragnehmer steigen.

Fraglich ist, wer in einem solchen Fall die dadurch entstandenen Mehrkosten zu tragen hat. Insbesondere die öffentlichen Auftraggeber argumentierten grundsätzlich dahin gehend, dass der Bieter im Rahmen seiner Bindefristverlängerung auch das Risiko steigender Einkaufspreise mit übernommen habe. Die zitierte Entscheidung des BGH stellt jedoch nunmehr klar, dass der Auftraggeber in besonders gelagerten Fällen das Vergabeverfahrensrisiko und damit mögliche Kostensteigerungen zu tragen habe.

Der Entscheidung des Gerichts lag zugrunde, dass der Zuschlag, ohne Beachtung der Bindefristverlängerung, mit den in der Ausschreibung vorgesehenen Terminen erteilt wurde. Wegen der Formstrenge des Vergabeverfahrens waren die Termine durch die Vergabestelle nicht angepasst worden. Eine Vertragslücke sah das Gericht vor dem Hintergrund, dass der Vertrag, wie geschlossen, wegen bereits ganz oder teilweise verstrichener Termine, nicht mehr durchgeführt werden konnte. Diese Lücke sei im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nach Treu und Glaube dahin gehend zu schließen, dass die Parteien sich über neue Bauzeiten und über den Ausgleich möglicher Mehrkosten (Verzögerungskosten) zu verständigen haben. Dabei sind in Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B Verzögerungskosten auszugleichen, grundsätzlich unabhängig davon, in welcher Höhe sie entstehen.

Unbeachtet darf in diesem Zusammenhang nicht bleiben, dass der BGH ausgeführt hat, dass die Interessen beider Parteien zu beachten sind. Insoweit sind Konstellationen denkbar, in denen sich zugunsten des Auftraggebers auch günstigere Preise ergeben könne. Aus der Entscheidung wird deutlich, dass es auch eine Preisanpassung nach unten geben kann.

Vergabe-Tipp
Vor dem Hintergrund das der BGH dem Auftraggeber das Vergabeverfahrensrisiko auferlegt hat, bleibt abzuwarten, wie ähnlich gelagerte Fälle, insbesondere vor dem Hintergrund schnell fallender Preise bei der IT-Hardwarebeschaffung, entschieden werden.

Für Änderungen in der Beschaffenheit der Leistung allerdings regelt § 2 Nr. 3 VOL/B die Vereinbarung eines neuen Preises, auch unter Beachtung geänderter Ausführungsfristen.
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