Wettbewerbsbeschränkende Verhaltensweise konkurrierender Bieter

01.10.2008 Im Beschluss vom 11. August 2008 (Az.: Verg 16/08) hatte der Vergabesenat des Oberlandesgerichtes München über folgenden Sachverhalt zu entscheiden:
Im Rahmen eines Offenen Verfahrens schrieb die Vergabestelle im Wesentlichen Bauleistungen aus, die in einem umfangreichen Leistungskatalog in Teilleistungen aufgeschlüsselt waren. Dabei stellte die Vergabestelle innerhalb der Angebotsprüfung fest, dass bei der überwiegenden Zahl der Leistungspositionen die Einheitspreise der erst- und zweitplatzierten Bietergemeinschaften auf den Cent genau identisch waren. Aufgrund des sich daraus ergebenen Verdachts von Preisabsprachen zwischen den Bietergemeinschaften erstattete die Vergabestelle bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Strafanzeige, welche daraufhin ein Ermittlungsverfahren nach § 298 StGB einleitete. Darüber hinaus schloss die Vergabestelle innerhalb des weiteren Vergabeverfahrens beide Bietergemeinschaften gem. § 25 Nr. 1 VOB/A aus. Sie begründete ihr Vorgehen damit, dass die Einheitspreise der Angebote beider Bietergemeinschaften in mehr als 50% der Positionen identisch seien, und die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft darauf schließen lassen, dass vor Ablauf der Submissionsfrist wettbewerbsbeschränkende Absprachen zwischen den Bietergemeinschaften stattgefunden hätten.

Der Vergabesenat bestätigte dieses Vorgehen der Vergabekammer und führte in seiner Entscheidung aus, dass der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede i.S. von § 25 Nr. 1 VOB/A mit Blick auf den - das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden - Wettbewerbsgrundsatz nach § 97 Abs. 1 GWB, § 2 Nr. 1 VOB/A weit auszulegen sei. Dieser sei nicht auf gesetzwidriges Verhalten zu beschränken, sondern umfasse auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind. Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb sei demnach die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich. Schädlich ist daher bereits die Kenntnis eines Bieters über einzelne Teile eins konkurrierenden Angebotes. Da vorliegend beide Bietergemeinschaften wenigstens in Teilkenntnis des jeweils anderen Angebotes gehandelt haben, ist von einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede i.S. von § 25 Nr. 1 VOB/A auszugehen.

Vergabe-Tipp
Auch die konkrete Annahme einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede aufgrund teilidentischer Angebote konkurrierender Bieter erscheint dann nicht als ausreichend, wenn die Vergabestelle keinen Beweis hierfür vorlegen kann. Im oben beschriebenen Fall konnte sich die Vergabestelle auf die Ermittlungsergebnisse der eingeschalteten Staatsanwaltschaft stützen. Es erscheint zweifelhaft, ob der Vergabesenat in ähnlicher Weise entschieden hätte, wenn diese Ergebnisse nicht vorgelegt worden wären. Sofern daher Verdachtsmomente innerhalb eines laufenden Vergabeverfahren vorliegen, die darauf schließen lassen, dass eine wettbewerbsbeschränkende Abrede zwischen einzelnen Mitbewerbern gegeben ist, sollte die Vergabestelle einen Strafantrag gem. § 298 StGB stellen und die Ermittlungsergebnisse der zuständigen Staatsanwaltschaft zur Grundlage des Bieterausschlusses machen.
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