Zum Zugang einer Rüge bei der Vergabestelle

28.08.2012 In Ihrer Entscheidung vom 11. April 2012 (Az. 1/SVK/005-12) setzte sich die Vergabekammer (VK) Sachsen in lehrbuchreifer Art und Weise mit der Frage auseinander, wann eine Rüge eines Bieters bei der Vergabestelle zugegangen ist.

Streitig war in dem zu entscheidenden Fall, wann eine an einem Freitag (erst) zwischen 16:36 Uhr und 17:36 Uhr per Fax an den Auftraggeber übermittelte Rüge diesem zugegangen war. Dies war in Anbetracht von § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und der von dieser Vorschrift geforderten „unverzüglichen“ Rüge eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften relevant für die Beurteilung der Zulässigkeit des Nachprüfungsantrages.

Bei der Rüge gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB handelt es sich demzufolge zwar nicht um eine Willenserklärung, für die § 130 („Wirksamwerden der Willenserklärung gegenüber Abwesenden“) des Bürgerlichen Gesetzbuches (BGB) unmittelbar gilt. Denn sie stellt keine Äußerung eines auf die Herbeiführung einer Rechtswirkung gerichteten Willens dar. Sie ist jedoch als geschäftsähnliche Handlung anzusehen, weil sie den Erhalt der Geltendmachung eines Vergaberechtsverstoßes in einem nachfolgenden Nachprüfungsverfahren bewirkt. Insoweit ist sie einer rechtzeitigen Anmeldung eines Anspruchs nach § 651g Abs. 1 BGB - mit der Folge der Verhinderung eines Anspruchsausschlusses - vergleichbar, die gleich-falls als geschäftsähnliche Handlung eingestuft wird.

Für derartige geschäftsähnliche Handlungen gilt unter anderem § 130 BGB entsprechend. Zuge-gangen ist eine geschäftsähnliche Handlung demnach dann, wenn sie so in den Bereich des Empfängers gelangt ist, dass dieser unter normalen Umständen die Möglichkeit hat, vom Inhalt Kenntnis zu nehmen. Das bedeutet, dass der körperliche Eingang als solcher nicht ausreicht, sondern noch die im Allgemeinen bestehende Möglichkeit hinzukommen muss, dass der Empfänger vom Inhalt Kenntnis nehmen kann.

So ist es z. B. anerkannt, dass ein nach allge-meinem Geschäftsschluss in den Briefkasten eingeworfener Brief erst am nächsten Geschäftstag zugegangen ist. Rügen, die also nach Dienst-schluss bei der Vergabestelle eingehen, sind der Vergabestelle erst am nächsten Arbeitstag zugegangen, wobei die Sonn- und Feiertage bei der
Ermittlung der Zeitdauer bis zum Rügevortrag mit einzuschließen sind.
An einem Freitag ist aber auch um (hier:) 16:36 Uhr nicht mehr mit der Kenntnisnahme durch einen Vertreter der Behörde zu rechnen.

Vergabe-Tipp

Die Entscheidung zeigt, dass Bewerber und Bieter, die einen Verstoß gegen Vergabevorschriften erkannt haben dazu angehalten sind, zeitnah zu rügen. Dies nicht nur in Anbetracht der Streitfrage um den Begriff der „Unverzüglichkeit“ im Sinne von § 107 Abs. 3 GWB, also des Zeitraums für eine Rüge an sich. Auch der wirksame Zugang bei der Vergabestelle ist zu berücksichtigen. Ansonsten kann es passieren, dass – wie im hiesigen Fall – eine an sich rechtzeitige (weil innerhalb der Unverzüglichkeitsfrist) Absendung der Rüge per Fax gleichwohl verfristet eingeht, weil außerhalb der Geschäftszeiten der Vergabestelle.
Gleichwohl ist die Annahme, dass um 16:36 Uhr an einem Freitag nicht mehr mit der Kenntnisnahme durch einen Vertreter der Behörde zu rechnen ist, heutzutage durchaus zu hinterfragen. Nichts desto trotz muss insoweit empfohlen werden, Rügen jedenfalls freitags bis zum Mittag der Vergabestelle zukommen zu lassen.
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